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未来互联网金融监管将集三大责任于一体

发布时间:2015-09-04 分类:趋势研究

李爱君表示,新出台的互联网金融风控模式实质上是多元化监管模式。对于多元化监管模式的具体表现,李爱君解释,从理论上来讲,立法、司法等就是多元化监管。而7月18日的《关于促进互联网金融健康发展意见》是由十部委联合发布的,这也是一种多元化监管理念渗透的表现。     

关于未来互联网金融监管如何发展,李爱君认为一定是结合立法、司法、行政监管、行业自律和企业本身为一体的多元化监管,这样才能实现普惠金融。而企业如何应对监管,李爱君认为应着眼于法律未禁止的范畴,这并不是钻法律的空子,而是合理运用法律。互联网金融行业创新则应在已有的制度框架下把原有的金融要素,包括机构、市场、工具等重新组合,形成新的响应市场需求的产品。     

以下为李爱君演讲实录:     

今天来了很多企业,其实企业并不担心怎么监管,但是我们关心面对监管我们应该怎么做,所以我们临时改一个角度来说监管。因为互联网机构不像传统机构,传统机构监管非常清楚,大多数互联网机构对监管不是太清楚,但是对监管各方面不清楚的话,会导致面临风险。      我们看监管到底指什么。实际上这个行业对监管一直有一个误区,认为就是证监会、保监会监管。    

其实我们监管分狭义的监管和广义的监管。从立法开始,然后到司法分管,第三个层面是一个协会的监管,第四个是企业自身的监管,然后是行政监管。这个行政监管与证监会、银监会、保监会的监管,它们跟原来的行政机关管理是不一样的,因为它们不是为了国家利益,或者为了某个主体的利益,是为了整个社会的利益和整个秩序的稳定,这个理念一定要清楚,这个好像我们监管部门也不是特别清楚。它是事业单位,它都不是一个公务员,不是国家机关,它是委员会。它也不叫什么部,因为它整个仿照美国1929年危机之后的监管模式——委员会制。在美国是三权分立——立法权、司法权、行政权,在1929年之后,以专业委员会的形式来对金融机构监管,它也得叫委员会,为什么?因为它是第四权利机构。那第四权利机构跟原来三权有什么区别呢?它集三权于一身,它又不是整个的权利,它是半司法、半立法、半行政,它有专业性,这个观念很重要。     

银监会、证监会、保监会,也是叫委员会,它们有立法权,大家可能等着那个靴子落地,那就是它们的立法权。司法权在证监会里面特别明显,它的司法权利很大。还有行政权,行政权就是未来对我们互联网金融企业进行的监督和管理。但是这个行政权和我们部里机关行政部一样,它是明显的在围绕着我们经济法的理念,维护着社会整体的利益,不是维护我们国家利益和企业利益,是社会的整体利益。    

我们在没有银监会,比如指导意见没有落地的时候,就没有监管了吗?实际上不是,我们有立法、司法,有行业协会、有企业自身的自律,这都是监管,只不过我们没有行政监管。     

还有一个问题,我看大家微信圈里提的,高院出了对民间借贷的司法解释,这是建立在1991年对民间借贷若干纠纷的指导意见的基础上,没有新出台,它一出台91年的意见就废止了。它在平台是否承担担保责任这个问题上提到一点,如果平台承诺了或者变相承诺了,或者原告方提出证据证明它已经作为一种承诺,那么这种平台就承担担保责任。     

我看到很多微信说平台是不是可以做担保了。关于这个问题,我们国家的高院有一个特别的司法解释,这个司法解释性质比较特殊,既是立法,又是司法,它是介于立法和司法的监管。承担这个担保责任并不等于有这个担保的权利。还有一个问题,是不是承担担保责任就不用承担其他的责任了。如果平台承担了担保责任,或者从什么角度能证明承担担保责任,如果将来出台细则不允许平台自己做担保,平台会有行政处罚的,你触犯了刑事法律制度你就要承担刑事责任。所以金融监管一直面临着三大责任于一体,也就是行政责任、民事责任和刑事责任,对传统机构也是这样的。      对互联网金融监管未来也是一样,一定是三大责任是一体的,也就是说如果你违反了银监会关于平台不能本身做担保的规定,你可能承担民事赔偿责任。这是根据我们高院的司法解释,还有P2P细则里面的行政处罚,还有我们的刑法,2010年18号的司法解释等等,这叫立法、司法、行政监管,还有行业自律和企业自身。     

还有一个最初的监管就是社会监督。社会监督实质上从我们公司法里面第五条可以看出来,公司法里面第五条这么表述,公司从事经营型行为,必须要遵守国家的法律、行政法规,必须遵守行业道德、行业习惯,必须接受社会监督。这也是一种立法的监管,因为互联网企业都是公司,股份有限公司、有限责任公司,所以首先你要符合公司法。公司法在总则里面第五条要接受社会的监督和政府的管理,它有社会的监督,社会监督主要体现在一些媒体或第三方机构等等,还有就是投资者和消费者,这都属于社会监督,这属于被监管。    

这样大家就能够清楚了,即使监管部门没有出台政策,也并不是没有监管。无论从行业还是到监管部门,还是到专业人士,都把监管说得太狭隘的,这是我一直想阐述的问题,一直没有机会讲,今天讲一下。     

监管有什么样的理念?即使现在的金融监管是1929年产生的,随着1929年危机产生、历史的演变,监管的理念在不同历史时期也是不同的。从1929年危机到上世纪70年代是以安全为主的监管;70年代到90年代要效率了;70年代到90年代中间发生了一些大事件,比如巴黎银行倒逼事件以后,我们世界整体的监管理念改变,既有安全又要效率。     

2008年危机之后我们存在的不只是安全。这次互联网金融的发展,我们国家监管的理念追求一种效率优先,给大家很多的自由空间让你去发展,所以对这个行业来说还是要效率,真是没有要安全。如果要安全就会像美国一样,2007年美国把P2P关闭了,刚出现24%的违约率就直接关闭了所有的平台,Lending Club是通过诉讼解决这个问题的。美国跟我们的国家法系不一样,我们是成文法,它是判例法,它一定要通过诉讼打出它的权利和法律地位。但是法律地位的获得同时也受到正面交易委员会的严格监管。美国一直崇尚还是安全优先,它走上70年代到90年代所谓的效率优先,实质上是为了参与国际竞争,国内依然是多层监管,交叉性监管,它要的是安全。    

监管的方式:监管的方式在理论上来说有宏观审慎监管、微观审慎监管。2008年危机之后提出一个金融消费权益保护的监管方式,这时西方国家成立了金融消费权利保障局。再比如美国的互联网金融企业,它不仅面临着原有的监管模式,它又成立一个金融消费权利保护局来进行监管,这是监管的一种方式。     

我们国家现在对传统金融机构的监管采取的是宏观审慎加微观审慎,然后2006年央行成立了金融消费权益保护局,银监会、证监会、保监会相应地也成立了这样的部门,也是采取以它为辅的监管。     

未来我的认识,从理论上来看,应该贯彻金融消费协议保护的方式方法和理念,如果我们互联网金融真是一个普惠金融,真是要实现金融民主,未来的监管一定是以金融消费权益保护这种监管方式为主的。只有在这种情况下,才能实现普惠金融。因为金融消费权益保护和我们宏微观的理念是不同的,它的监管是围绕投资者、金融消费权益这个主体,我怎么通过保护你的权益来进行监管,这是它不同的方式。这种监管里面最主要的是金融教育,提高投资者各方面的认识。如果大家都有理性认知,监管成本会很低,这样会发挥一个自我保护。只有在自我保护充分的情况下,才能真正实现金融民主和金融平等,才具备金融行为能力,比如我们民法里面的权利能力和行为能力。     

天赋人权,一生下来就有权利,但是不是说一生下来就有行为能力。我们民法规定,不同的年龄、不同的认知和不同的行为状态,分成完全行为能力和限制行为能力和完全不能行为的能力。金融也是一样,金融也是应该你天生下来就有金融权利能力,因为这是人权的一部分,你是否享受金融的服务,就看你是否具备金融的行为能力。金融行为能力在传统金融里面是渗透的,比如信托,你100万起并不是从年龄、精神状态、认知进行限定的,而是从资金、资金的量。各国都认为,什么叫投资者,要不有从业经验、专业背景,要不就有资金能力,要不就有风险承担能力,其他判断都不好操作,只有用资金来卡,你具备多大的资金能力,各国其实都是采取这种方法来判断,所以信托100万起实际上是金融行为能力的限制,这是监管的方式。     

监管的方法:我们传统金融机构的监管方法是现场检查、非现场检查,对于互联网金融企业未来的监管方式我认为主要是非现场检查,实质上这也是西方发达国家的发展轨迹,原来是以现场为主,后来以非现场为主。那么我们互联网金融企业更应该非现场,因为它是一个网络,即使到现场纸质和网络也是不一样的,网络的变化速度很快,传播速度、交易速度和传统的都不一样。针对这种线上的,网络方式的,以网络为主从事交易的,它的监管一定是网上的实时监控,中国互联网金融专业委员行业协会也在建立这样的系统,跟所有企业进行对接,实时监控,符合这个行业的理论和特点,这是监管的方法。    

未来在金融监管理论里面,如果不产生新的方法,那就是非现场的监管,如果有新的监管方法可能就是网络技术这种监管。    

互联网金融的多元化监管:前面讲的是一种铺垫,互联网金融企业的多元化监管,实质上这个多元化监管我一直在谈,但是没有过多的上升为理论和更深的研究。我们教育部今年公关的重大项目里面有一个题目,就是互联网金融风控模式,还有一个多元化监管模式,这是一个重大公关课题。后来学校组织申报,大概报告的时候写了10万字,深入研究一下。这是我第一次正式场合下讲这个问题。     

其实前面是为它做的铺垫,从理论上来讲,立法、司法等等就是一个多元化监管。还有我们十部委7月18日的《关于促进互联网金融健康发展意见》里面,已经渗透了多元化监管理念,十部委联合发布,除了立法、司法这种多元化之外,从主体——十部委来说就已经是多元化。另外我们意见里面,前面有一个党中央,在所有的法律文件中立法意见里面都没有党中央,惟独这一次意见,是不是绝后我不知道,但是它是空前的。唯独这个意见是党中央国务院什么委发布的,这个意见从主体就已经很多元化了,批复的部门也是多元化。我们最近出台的一些意见里面也可以看出这是多元化的监管。     

这里面想讲一下,为什么要采取多元化监管?就是因为我们互联网金融这个行业本身。你看我们意见当中没有说P2P平台,或者众筹平台,或者第三方支付,我们第三方支付在2010年出台的《非金融机构第三方支付管理办法》里面就叫的是非金融机构,非金融机构由我们金融部门监管,从理论来看是有问题的。但是走到2008年之后,西方提出一个监管理念叫行为监管,只要你从事金融行为金融机构就有权利进行监管。     

非金融机构从事金融服务,我们现在互联网企业利用互联网的技术,但传统的监管机构懂金融不懂互联网技术,因为它有一个技术标准,由传统监管部门一个部门进行监管不科学。从行业特点来说它又具备互联网,又具备金融,光靠传统的金融监管机构来监管是无能为力的。这时候要加入一个拥有技术标准、技术安全、互联网技术的部门,这也是我们意见当中提出来的,哪些归到信息办什么的。从运作模式,它已经和我们传统金融机构不一样了,无形当中要想监管好这么一个企业和交易结合的模式,靠原有的传统型监管还是不行的。有人问信息部是否可以?信息部可能具备信息技术的监管能力,但是它不具备金融监管的能力,这样无形当中会影响多元化的监管。     

P2P平台也是一个非金融机构,它的法律关系在意见当中明确地属于民间借贷范畴,民间借贷范畴光靠一个金融监管部门监管、或者光靠信息部来监管是不行的,因为民间借贷有民间借贷的法律关系和法律本身的特征。民间借贷首先是民事主体的双方平等地位的行为,光靠金融监管、银监会来监管,实质上一个法律关系它如果和你监管的模式不匹配的话,它难以实现监管的效果,这就是说我P2P平台所从事的交易结构是民间借贷的范畴,首先要符合立法监管,就是要符合我现有成立的法律制度,这是大家平台要注意的。并不是我将来出台的细则,没有我监管我就可以做了?不是的。首先看我们相关的立法和司法解释,意见当中已经明确了,它遵照民法、合同法、高院的司法解释等,已经非常明确了,然后看我监管部门出台的细则。这当中是有一个原则,但是没有指出那么详细,除了民法、合同法、高院的司法解释,另外我们的刑法、消费权益保护法等等这些,都是有适用的。首先要看我们立法,你是一个民事主体的法律关系,主要靠的是自制,在这种特殊的法律关系里面,首先我们考虑立法和司法,然后考虑我们银监会出台的细则。这是平台面临将来管理的特殊的地方,细则没有出台还好,细则出来的光看细则了,细则没有规定的我们是不是可以做呢,不是的,因为它是民间借贷的范畴,不是金融借贷的范畴,这里面要注意这个问题。     

众筹也是一样的,最近大家说众筹非常多,第三方支付的意见稿里面说得很多。大家要转变一个观点,不管是什么样的监管,不管是什么样的监管模式,一定要记住,只要法律没禁止的,只要这个行为是合法合规的,我就可以做。有人说我不做股权众筹,你已经不让我随意的叫股权众筹,必须通过证监会批准才可以叫股权众筹,我通过网络方式融资,只要不触犯现有的法律制度我可以做,我不叫你的名字。银行也是这样,不经过银监会批准是不能叫银行的,证券公司不通过证监会批准不能叫证券公司的,监管细则有这么一条,你从事了我类似的行为也是不行的。所以这里面也注意,只要我从事的交易行为、交易结构不违反法律的制度和监管的法律制度我就可以做,我通过网络不去公开,我不公开,我是私募的,我不违反证券法,不违反2010年18号司法解释,不违反相关的法律制度我都可以通过网络进行投资、融资,这是大家要注意的地方。这就是理解透了法律制度。     

有人给我说,李教授,细则出台之后跟你好好探讨一下,怎么钻法律的空子。我说不是钻法律的空子,而是充分的利用法律,法律既给你义务更重要给你权利,给大家创造一个平等的、竞争的环境。要充分运用法律制度,不要认为法律制度不好。     

上世纪60年代美国芝加哥大学有一个制度经济学理论,这里面包括法律制度,又包括习惯道德。谈到制度,制度两个字有内在制度和外在制度。内在制度是传统、道德、习惯,外在制度是法律制度,所以制度经济范围很宽泛,制度是经济发展的内省要素,所以大家充分利用制度,不要说制度不好要排斥他,也不是钻法律的空子,因为你所谓的钻法律的空子就是说法律没有禁止我就可以做,这不叫钻空子,而是运用法律,这是律师说的话,就是这么利用我们的法律制度。     

最后还想说一下,金融行业要把制度两个字吃透,不仅要理解我们的立法,我们的立法只是一个外在制度,金融如果真正的成熟运作,还要深入地了解我们的习惯、道德、文化,你很多产品不符合我们民族的习惯和道德文化的话,你的产品再合法合规也不好卖,不好卖就无法经营下去,不能获得更好的收益。所以把内在制度、外在制度都吃透,在这个框架去做互联网金融的产品,才能发展。

互联网金融所谓的金融创新是什么意思呢?就是利用现有的制度,这里面一定是我的法律制度和传统文化道德,在现有的制度框架下把原有的金融要素,要素里面包括机构、市场、工具,全部打乱,重新组合。在现有的法律制度框架下,把原有的金融要素打乱进行组合,这个组合就是在制造工具,制造机构。制造工具就是制造产品,怎么好卖怎么组合,首先要合法合规,其次符合我们的传统、习惯、道德,然后把这个行业持续发展下去。

来源:网贷资讯